刑事辩护律师

法律服务热线

4006686166
您的位置: 首页 个人文集 罪名分析

援引法定刑之罪名分析 徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪认定定罪量刑分析

发布时间:2022年01月16日 来源:刑事辩护律师 浏览:266
[导读]:  宋律师,刑事合规律师,现执业于,执业以来,坚持“受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用”的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负

 宋律师刑事合规律师,现执业于 ,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

援引法定刑之罪名分析

  一个刑法条文,如果既有罪状又有独立的法定刑,一般认为是规定了一个独立的罪名。但在某些情况下,没有直接规定法定刑,而是规定了援引法定刑,在这种情况下,是否独立罪名,往往不易确认。下面,我们分相异条文与相同条文两种情况进行分析。


  1.相异条文援引法定刑。在某些情况下,刑法对此条文之罪援引彼条文之法定刑,这就是相异条文的援引法定刑。这种法定刑,往往以;依照某条处罚;为语言特征,如果规定;依照某条定罪处罚;则不能视为援引法定刑,不是一个独立罪名。例如新刑法第183条第1款规定:;保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第271 的规定定罪处罚。;有人认为,本条第1款规定了虚假理赔罪, 并指出:根据本条规定,保险公司的工作人员犯虚假理赔罪的,要依照本法第271 条即侵占罪的有关规定定罪处罚。〔12〕这里,既说该行为构成虚假理赔罪,又说依照侵占罪的有关规定定罪处罚,明显是矛盾的。事实上,依照侵占罪的有关规定定罪处罚即意味着虚假理赔不是一个独立罪名,而应定侵占罪。只有在依照某一条文处罚的情况下,本条之行为才是或可能是一个独立罪名,只不过借用其他条文的法定刑而已。在此,值得研究的是新刑法第157条第1款之规定。该条款规定:;武装掩护走私的,依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。 ;这里没有规定依照本法第151条第1款、第4款的规定;定罪;从重处罚, 那么武装掩护走私是否一个独立罪名呢为回答这个问题,有必要对走私罪的立法过程作一分析。1979年刑法第116条与第118条是对走私罪的规定,其中并未涉及武装掩护走私的问题。当时,走私是一个具体罪名,在刑法理论上一般认为,武装走私是走私情节严重的情形之一。及到1987年1月22 日通过的海关法第47条第2款规定:;以武装掩护走私的, 以暴力抗拒检查走私货物、物品的,不论数额大小,都是走私罪。;这是我国法律首次涉及武装掩护走私问题。按照这一规定,武装掩护走私是走私的严重情节。只要是武装掩护走私的,不论走私数额大小,均应构成走私罪。显然,在这种情况下,武装掩护走私是走私罪罪与非罪相区分的一个情节。此后,1988年1月21 日全国人大常委会通过了《关于惩治走私罪的补充规定》,该补充规定根据走私对象分别作出下述规定:第1 条规定的是走私鸦片等毒品、武器、弹药或者伪造货币的行为,第二条规定的是走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属的行为。第3条规定的是以牟利或者传播为目的, 走私淫秽的影片、录像带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为;第4 条规定的是走私本规定第1条到第3条规定以外的货物;物品的行为。补充规定第10条第1款则规定:;武装掩护走私的,依照本规定第1条的规定从重处罚。;在这种情况下,武装掩护走私是否一个独立罪名与补充规定中走私罪的罪名如何确定有关。如前所述,在1979年刑法中,走私罪是一个具体罪名,因而是一个空白罪名,举凡一切违反海关法的走私行为,情节严重的,都定走私罪。那么,在补充规定颁布以后,走私罪的罪名如何确定呢我国刑法学界个别学者认为,在补充规定中,走私罪不再是一个具体罪名,而已经分解为各种具体走私罪,例如走私毒品罪、走私武器、弹药罪、走私伪造的货币罪、走私国家禁止出口的文物罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私黄金、白银或者其他贵重金属罪、走私淫秽物品罪、武装走私罪、走私一般货物、物品罪。〔13〕但通说仍将走私罪视为一个具体罪名,认为走私物品的性质、走私的方式方法只是走私情节问题。〔14〕由于走私罪仍被作为一个具体罪名,因而补充规定对于武装掩护走私的,依照本规定第1条的规定从重处罚, 就合乎逻辑地理解为定走私罪,援引第1条的法定刑从重处罚, 而不是一个独立罪名。现在,新刑法以专节规定走私罪,因而走私罪是一个节罪名而不是具体罪名,该节各条规定的走私行为都已经是独立罪名,这是确定无疑的了。那么,在这种情况下,武装掩护走私行为还是否一个独立罪名呢我们认为是一个独立罪名。因为在新刑法中,武装掩护起私行为如果不单定罪名,而是按照第151条第1款定罪,就会出现逻辑上的矛盾。如前所述,在刑法修订之前,我国刑法学界通说是将补充规定各条规定的走私行为统一地定为走私罪,因此在这种情况下,无论走私何种物品,只要武装掩护走私的,就是走私罪,不存在逻辑上的障碍。但在新刑法中,走私罪已经被分解为各种具体的走私罪名。刑法第151 条规定的是走私武器、弹药、核材料或伪造的货币罪。如果走私上述物品而武装掩护走私的,定上述罪名尚可说通。如果走私一般货物、物品而武装掩护走私的,定走私上述特定物品的犯罪,似乎于理不通。如果不论武装掩护走私什么物品,一概定武装掩护走私罪,就可以较为圆满地解决这个问题。


  2.相同条文援引法定刑。在新刑法中同一条文不同款之间,规定了大量援引法定刑,其语言特征是;依照前款规定处罚。;那么,在这种情况下,该款规定的是否独立罪名呢我们认为应当视为独立罪名。但该罪行为与被援引的犯罪行为之间又存在着一定的依附性,主要有以下情形:行为虽然不同但犯罪性质相同或者行为虽然相同但犯罪对象不同。前者例如新刑法第128条规定:;违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处3年以下有期徒刑、 拘役或者管制;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员,非法出租、出借枪支,造成严重后果的,依照第1款的规定处罚。;该条第1款规定的是非法持有、私藏枪支、弹药罪,第2款和第3款分别规定的是非法出租、出借依法配备的枪支罪和非法出租、出借依法配置的枪支罪。上述三罪行为不同但对象都是枪支,因而规定为援引法定刑,是各自独立的罪名。后者例如新刑法第125 条规定:;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、 爆炸物的,处3年以上10年以下有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法买卖、运输核材料的,依照前款的规定处罚。;该条第1 款规定的是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,第2 款规定的是非法买卖、运输核材料罪。上述两罪行为存在相同之处但对象却不相同,因而规定为援引法定刑,是各自独立的罪名。属于同一性质的犯罪。例如新刑法第286条规定:;违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处5 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处5年以上有期徒刑。违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。故意制作、 传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,依照第1款的规定处罚。;该条三款规定的都是计算机犯罪, 由于属于同一性质的犯罪,因而分三款规定在同一条中,并对后二款之罪采用援引法定刑。无疑三款规定的是三个独立的罪名。普通法与特别法的关系。例如新刑法第279条规定:;冒充国家机关工作人员招摇撞骗的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利; 情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的,依照前款的规定从重处罚。;该条第1款是普通法, 规定了冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪;第2款是特别法, 规定了冒充人民警察招摇撞骗罪。我们认为,对冒充人民警察招摇撞骗的虽然规定了援引法定刑,但仍应视为一个独立罪名。补充关系。在这种情况下, 第1款规定了一种基本的或者主要的犯罪行为,第2款规定的是一种补充的犯罪行为,并采用援引法定刑。例如新刑法第248条第1款规定了殴打或体罚虐待被监管人罪,第2 款规定:;监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的,依照前款的规定处罚。;这是对第1 款规定之罪的补充,但在客观表现上不同于前罪,因而应当视为一个独立的罪名,即指使殴打或体罚虐待被监管人罪。又如,新刑法第301 条规定:;聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的, 处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚。;该条第1 款规定的是聚众淫乱罪,该罪的构成以首要分子或多次参加为必要。第2 款则对引诱未成年人参加聚众淫乱活动规定了援引法定刑,我们认为是一个独立罪名,即引诱未成年人参加聚众淫乱活动罪。该罪在构成要件上与前款之罪有所不同,视为独立罪名较好。






徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪认定定罪量刑分析


一、什么是徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪


徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,是指税务机关的工作人员违反法律、法规的规定,在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的行为。


二、犯罪构成


客体要件


本罪所侵犯的客体是税务机关的正常工作秩序。徇私舞弊行为使国家税收法律、法规的顺利实施受到严重干扰,损害了国家税务机关的威信。


本条所称发票,是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中,开具、收取的收付款凭证。发售发票,是指主管税务机关根据已依法办理税务登记的单位或个人提出的领购发票申请向其出售发票的活动。抵扣税款,是指凭发票抵扣税款制度,发票上所注明的税款是唯一可以抵扣的税款。增值税专用发票就是以商品和劳动增值额为征税对象,并具有抵扣税款功能的专门用于增值税的收付款凭证。此外,具有同增值税专用发票相同功能,可以抵扣税款的普通发票有农业产品收购发票、废旧物品收购发票、运输发票等。出口退税,是指税务机关依法向出口商品的生产或经营单位退还该商品在生产、流通环节巳征收的增值税和消费税。国家制定这一税收政策的目的,是为了鼓励出口贸易,增强我国出口产品在国际市场上的竞争力。


客观要件


本罪在客观方面表现为违反法律、行政法规的规定,在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的行为。


我国对发票实行严格的管理制度,在一系列的法律、行政法规中都有规定,税务机关都有一整套的工作纪律和规章制度,以及工作人员的职责和权利、义务,只有违反了法律、行政法规、工作纪律和规章制度的行为,才能成为徇私舞弊行为。"违反法律行政法规规定"是指违反《税收征收管理法》、《发票管理办法》、《增值税暂行条例》等法律、行政法规关于发票发售、税款抵扣和出口退税制度的规定。


税务工作人员在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中,违反法律、行政法规的规定,向不该领取发票的人发售了发票,或向可以领取的人多发售了发票,或使犯罪分子非法抵扣、骗取出口退税的行为得逞,致使国家税款大最流失。


具体表现为以下几种行为:


1、在发售发票过程中的徇私舞弊,主要是指,给不具备申购发票条件的单位和个人发售发票,或者领购发票的单位和个人虽具备规定的条件,但未按规定的数量向其发售发票等。


根据有关规定,申请购买发票人应当办理了税务登记,申购的种类应当与所经营的业务范围相一致,如从事个体饭店、饮食店、餐馆等经营的,就应申购个体饮食行业统一发票;从事建筑安装经营的,就应申购建筑安装专用发票;进行出租住宅经营的,就应申购住宅租金专用发票等。如果没有办理税务登记或不符合其他条件,如所申购的发票种类与自己的经营活动不相一致,税务机关就不应给申购人发售发票,否则即属违法行为,如属徇私舞弊、滥用职权,就可构成本罪而应依本罪定罪。购买人申购,经主管税务机关批准购买的,应当发给申购人发票领购簿。申购人再凭此簿向主管税务机关进行购买,有关工作人员应当依领购簿核准的种类、数量及其购买方式等予以发售,不得擅自为之。临时到本省、自治区、直辖市以外从事经营活动的,应凭所在地税务机关的证明,向经营地的税务机关申购经营地的发票。经营地的税务机关可以要求申购人提供保证人或者根据所领购发票的票面限额以及数量缴纳不超过1万元的保证金,临时在本省、自治区、直辖市以内跨市、县从事经营活动需要申购发票的,其具体办法则由省、自治区、直辖市税务机关自行确定。


2、在抵扣税款工作中的徇私舞弊,指由于税务机关的工作人员不认真负责,致使不应抵扣的国家税款被非法抵扣等。


为了加强税收管理,尽量防止税收流失,以保障国家财政收入,国家对某些税种或纳税人实行在购进货物或接受服务时就予以纳税的纳税办法。代扣代缴人代扣税款后,应当向扣税对象即购进货物时就已纳税的纳税人开具批发扣税的专用发票。专用发票设有扣税专栏,列明销售总额、适用税率和代扣税额等内容。其中一联交给扣税的对象作为完税凭证;一联作为单位记帐凭证和汇兑缴纳税款的依据;一联则转给税务机关作为掌握分户扣税情况和查帐的根据,此种扣税发票,包括增值税专用发票,都应视为税收票证。扣税的对象即在购货时就已纳税的人时已扣缴的税 款可以凭此种抵扣税款的发票,从每月应纳税收款总额中抵扣。


根据我国有关法律、法规的规定,增值税专用发票作为抵扣税款凭证必须符合下列条件:购货方必须是享有税款抵扣权的增值税一般纳税人;开具的增值税专用发票必须真实、正确、完整、有效,如有下列情形之一,不得作为进项税额的抵扣凭证:字迹不清、涂改以及项目填写不齐全的;票物不符、票面金额与实际收取的金额不符或者票面各项内容有误的;单联开具或上下联金额、增值税额等内容不一致的;发票联或抵扣联未加盖财务专用章的;只取得发票联或抵扣联的;未按规定时限开具专用发票的;伪造的专用发票。下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣:购进固定资产;用于非应税项目的购进货物或者应税劳务;用于免税项目的购进货物或者应税劳务;用于集体福利或个人消费的购进货物或者应税劳务;非正常损失的购进货物;等等。


税务机关中主管抵扣税款的工作人员,应当认真履行自已的职责,就纳税人提供的证明真伪,抵扣税款的数额,是否属于应当抵扣的税种、货物内容进行仔细详尽的审查。不应当抵扣的税款而抵扣,以及应少抵扣的而多抵扣,从而致使税收遭受重大损失的,就应依本罪定罪科刑。


3、在出口退税工作中的徇私舞弊,指由于税务机关的工作人员的疏忽,致使骗取出口退税行为得逞的行为。


退还出口货物的增值税、消费税应当符合下列条件:退税的主体仅限于具有出口经营权的企业以及其他特准退税企业。后者包括对外承包工程公司,对外承接修理修配业务的企业,外轮供应公司、远洋运输供应公司,利用国际金融组织或外国政府贷款采取国际招标方式销售机电产品、建筑材料而中标的企业,在国内采购货物而运往境外作为国外投资的企业等。非上述单位,就不能申请退税,否则即属违法,骗取出口退税的,则可构成骗取出口退税罪。必须是依法可以作为退税对象的货物才能予以退税,否则,即使是上述企业也不能申请退税,税务机关也不得批准退税。所退还的税收应是退税主体已经缴纳的增值税、消费税等税收,非上述税种不能成为出口退税的退税项目。






Copyright © 2008-2020

刑事辩护律师

版权所有| 国家信息产业备案:闽ICP备08005907号 网站支持:中国大律师网